Distinctivité : Définition juridique et Applications

La distinctivité, ou caractère distinctif, désigne l'aptitude d'un signe à identifier l'origine commerciale d'un produit ou d'un service auprès du public concerné. Cette qualité constitue la condition centrale de validité d'une marque, posée par l'article L711-2 du Code de la propriété intellectuelle. Sans distinctivité, le signe ne remplit pas la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur l'identité d'origine du bien ou du service marqué, et ne peut accéder à la protection.

L'appréciation de la distinctivité est fonctionnelle : elle dépend des produits ou services désignés au dépôt et du public auquel le signe s'adresse. Un même terme peut être pleinement distinctif pour une catégorie de produits et totalement descriptif pour une autre. Cette dimension relationnelle impose une analyse au cas par cas qui mobilise simultanément des critères linguistiques, sectoriels et perceptifs.

Le droit français des marques, harmonisé avec le droit européen depuis la directive (UE) 2015/2436 transposée par l'ordonnance du 13 novembre 2019, distingue trois cas d'absence de caractère distinctif limitativement énumérés. L'enjeu pratique est important : l'absence de distinctivité au moment du dépôt fonde le refus d'enregistrement par les offices, ainsi que les actions en nullité ouvertes pendant toute la durée de protection.

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Les trois cas d'absence de caractère distinctif

L'article L711-2 du Code de la propriété intellectuelle énumère trois hypothèses dans lesquelles le caractère distinctif fait défaut :

• les signes dépourvus de toute capacité distinctive : signes incapables de remplir la fonction d'identification d'origine, généralement parce qu'ils ne sont pas perçus par le public comme désignant une entreprise précise (signes ornementaux, formes banales) ;
• les signes descriptifs : signes pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou service, telle que l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de production ou toute autre caractéristique ;
• les signes devenus usuels : signes ou indications qui sont devenus, dans le langage courant ou les habitudes loyales et constantes du commerce, la désignation usuelle des produits ou services concernés (génériques par usage, parfois nommés signes nécessaires).

Cette typologie est complétée par l'article L711-2 4° à 8° du CPI qui exclut spécifiquement de la protection les signes contraires à l'ordre public, déceptifs, exclus en application d'engagements internationaux ou comportant l'image et le nom des collectivités territoriales sans leur autorisation.

L'appréciation jurisprudentielle du caractère distinctif

Les juridictions françaises et européennes ont développé une grille d'analyse stable depuis l'arrêt CJUE Postkantoor du 12 février 2004 (C-363/99), enrichie par une jurisprudence abondante. L'appréciation se fait du point de vue du consommateur moyen des produits ou services concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

Le caractère distinctif s'apprécie de manière globale, en tenant compte de l'impression d'ensemble que produit le signe sur le public pertinent, et concrètement, par rapport aux produits ou services désignés. Un signe peut être distinctif pour certains produits du libellé et descriptif pour d'autres, ce qui justifie un examen séparé classe par classe.

La jurisprudence française a jugé non distinctifs, parmi de nombreux exemples : VENTE-PRIVÉE.COM pour des services de promotion en ligne au moment du dépôt initial (Cour d'appel de Paris, 31 mars 2017, n° 16/02180), TEXTO pour des services de messagerie courte (Cour d'appel de Paris, 9 février 2007, n° 05/24307), ou encore des signes purement descriptifs comme ARGANIA pour des produits cosmétiques à base d'argan (jurisprudence INPI). À l'inverse, les juges ont confirmé la distinctivité de signes évocateurs qui ne décrivent pas directement le produit (METRO pour un magazine, MOULINEX pour de l'électroménager).

L'acquisition de la distinctivité par l'usage

L'article L711-2 in fine du Code de la propriété intellectuelle ouvre une voie de rattrapage importante :

« Dans les cas prévus aux 2° à 4° du présent article, le caractère distinctif d'une marque peut être acquis à la suite de l'usage qui en a été fait. »

Cette disposition, transposition de l'article 4 paragraphe 4 de la directive (UE) 2015/2436, permet à un signe initialement dépourvu de distinctivité (descriptif, banal ou usuel) d'accéder à la protection lorsque l'usage en a fait une indication d'origine commerciale aux yeux du public. L'acquisition de la distinctivité suppose la démonstration d'un usage intense, prolongé et géographiquement étendu sur le territoire de protection visé.

La preuve repose sur un faisceau d'indices : durée et continuité de l'usage commercial, parts de marché atteintes, investissements publicitaires consentis, étendue géographique de la diffusion, études de notoriété assistée et spontanée auprès du public concerné. L'arrêt CJUE Chiemsee du 4 mai 1999 (C-108/97 et C-109/97) a posé le cadre méthodologique de cette appréciation, repris depuis par toutes les juridictions de l'Union.

L'acquisition de la distinctivité par l'usage doit être démontrée pour la totalité du territoire pertinent. Pour une marque de l'Union européenne, cela suppose la preuve d'une distinctivité acquise dans tous les États membres dans lesquels le signe était initialement dépourvu de cette qualité, exigence rappelée par l'arrêt CJUE Nestlé (Kit Kat) du 25 juillet 2018 (C-84/17 P, C-85/17 P et C-95/17 P).

La pratique INPI illustre régulièrement cette voie de rattrapage. La décision INPI relative à la marque LES SAUNIERS DE L'ILE DE RE (2022) a admis l'acquisition de distinctivité par l'usage pour une dénomination de sel paludier, au motif d'une exploitation intense et de longue durée ayant établi le titulaire comme un acteur significatif du marché concerné, malgré le caractère initialement descriptif du signe au regard des produits désignés. Cette décision consolide la jurisprudence française sur l'apport de la notoriété acquise comme palliatif au défaut de distinctivité initiale.

Spécificité juridique sur la dégénérescence de marque

Le caractère distinctif peut se perdre après l'enregistrement par un phénomène inverse à l'acquisition : la dégénérescence, organisée par l'article L714-6 a) du Code de la propriété intellectuelle :

« Encourt la déchéance de ses droits le titulaire d'une marque devenue de son fait : a) La désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service. »

Lorsque le titulaire laisse sa marque devenir le terme générique servant à désigner le produit lui-même dans le langage du public et des professionnels, il s'expose à la déchéance pour dégénérescence. Les exemples historiques incluent ESCALATOR (initialement marque déposée par Otis), CELLOPHANE, LINOLEUM ou plus récemment, dans des décisions partielles, des marques sectorielles devenues des termes courants.

La jurisprudence retient comme critère central l'inertie du titulaire face à l'usage générique de son signe : l'absence de communication active sur le caractère privatif de la marque, l'absence d'actions contre les usages génériques par les concurrents et les médias, voire la tolérance répétée de tels usages, fondent la déchéance pour dégénérescence.

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• l'analyse préalable de la distinctivité de votre projet de marque au regard des produits et services visés ;
• les recherches d'antériorités enrichies par une appréciation du risque de refus pour défaut de caractère distinctif ;
• la constitution du dossier de distinctivité acquise par l'usage pour les marques initialement faibles ;
• la défense face aux actions en nullité fondées sur l'absence de caractère distinctif au moment du dépôt ;
• les stratégies de communication actives pour prévenir la dégénérescence des marques notoires ;
• les procédures d'opposition et les actions en nullité visant des marques tierces dépourvues de caractère distinctif ;
• l'accompagnement des examens devant l'INPI et l'EUIPO en réponse aux objections sur la distinctivité.

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Sources : Code de la propriété intellectuelle (art. L711-2, L714-6), Directive (UE) 2015/2436, ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, jurisprudence CJUE 12 février 2004 (Postkantoor C-363/99), 4 mai 1999 (Chiemsee C-108/97), 25 juillet 2018 (Nestlé C-84/17 P), Cour d'appel de Paris 31 mars 2017 (Vente-privée.com). Fiche mise à jour le 3 mai 2026.